Publication: Public purpose in international law:rethinking regulatory sovereignity in the global
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Publication Date
2015-12-09
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Universidad Complutense de Madrid
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Abstract
La doctrina del interés público puede ayudar a justificar restricciones, incluyendo la expropiación o nacionalización de inversiones extranjeras. Sin embargo, la propia configuración de la doctrina proporciona a los Estados una discreción limitada equivalente a una licencia para ejercitar la doctrina en detrimento de sus obligaciones de proteger a las inversiones extranjeras. El estándar subjetivo y la falta de contenido de la doctrina, en tanto derecho internacional convencional como consuetudinario, además de fomentar el abuso de algunos Estados contra los inversores, ha conllevado a concluir que la doctrina debe ser ignorada en virtud a sus vulnerabilidades para servir por si misma a la aplicación de parte de los Estados. En tal sentido, uno de los propósitos es enfatizar, aun cuando ello parezca implícito, que sólo la compensación, el debido proceso y el trato no discriminatorio realmente importan en situaciones de expropiación, nacionalización, o de toma de propiedad por parte de los Estados. A pesar de esta falta de definición, la doctrina es utilizada indiscriminadamente. En lo que respecta a derechos humanos la doctrina desempeña un rol importante, pero aún se encuentra carente de definición. POr ejemplo, las tres convenciones de derechos humanos aquí analizadas (la Convención europea, la Convención Interamericana, y la Carta Africana) se aprovechan de la doctrina con la finalidad de elaborar cualificaciones aplicables a varios, pero no todos, los derechos humanos enunciados (tal como el derecho de propiedad). Conciencia sobre el interés público, sea en el contexto de convenciones de derechos humanos, acuerdos de comercio regionales, tratados bilaterales de protección de inversiones ("BIT"), o convenciones de derecho comercial, es necesaria si la doctrina espera ser considerada como un talismán para justificar la intervención del Estado, proporcionándoles a ellos con prerrogativas para desconocer el derecho de otros. En tal sentido, en la presente tesis se realizan once proposiciones para modificar la doctrina que ciertamente no tienen la pretensión de agotar el estudio, pero se configuran como centrales para la rehabilitación concienzuda de la doctrina. Primero, el interés público no puede ser desarrollado como una proposición auto evidente, debe de ser construido y entendido de acuerdo a un razonamiento lógico. Segundo, no todo aquello que tenga un imprimátur se encuentra dentro del ámbito de la doctrina. Tercero, la percepción subjetiva, los orígenes, o la justificación de un acto no lo hace legal o viable de acuerdo a la doctrina. El acto por sí mismo debe responder a objetivos de interés público. Cuarto, la globalización comanda a que los Estados se comprometan y que conjuntamente identifiquen preocupaciones dentro del marco de un paradigma que no tolere resultados de "suma cero". el "test de efectos" encontrado en las decisiones y normas de NAFTA debe ser aplicado en el contexto de una doctrina de interés público moderada que pueda conllevar a un resultado razonable y proporcionado. Quinto, un esfuerzo concertado por la comunidad internacional es necesario para forjar una nueva doctrina que sea utilizadacomo base normativa para justificar incumplimientos con obligaciones vinculantes que subyacen sobre los Estados. Sexto, una jerarquía de interéses públicos, todos dentro del ámbito de una doctrina única, necesita ser identificada. Asuntos que afectan la aplicación de principios de jus cogens, o que conciernen al derecho a la vida, deben tener preminencia. Séptimo, el interés público no puede ser confundido con la acción del Estado con la finalidad de perptuar al régimen de turno o con la "obligación histórica" de diseminación ideológica. Aquí el "test de utilidad" puede servir como un estándar relevante. Octavo, armonizar el interés público en normas de protección de inversiones extranjeras ("FIPS2) y en BITs.
Description
Tesis inédita de la Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado, leída el 14-02-2014